Dans le cadre d’une procédure orale devant la Cour d’appel, telle qu’une procédure engagée en matière prud’homale ou ordinale, il est traditionnellement admis que le désistement formulé par écrit antérieurement à l’audience a un effet extinctif sur l’instance, avant même qu’il ait été porté à la connaissance de l’intimé.
Cette solution doit toutefois se combiner avec la règle de l'antériorité prévue à l'article 401 du Code de procédure civile (« CPC »), qui dispose que "le désistement de l'appel n'a besoin d'être accepté que s'il contient des réserves ou si la partie à l'égard de laquelle il est fait a préalablement formé un appel incident ou une demande incidente". Ce texte est commun à la procédure écrite et orale.
Dès lors, dans l'instance d'appel, tant que l'intimé n'a pas formé de demande incidente, l'instance initiée par l'appel principal présente encore un caractère unilatéral. L'appelant qui aurait pu ne pas interjeter appel doit donc pouvoir s'en désister librement. En revanche, dès que l'intimé a formé une demande incidente, l'instance est liée et l'appelant ne peut plus se désister de son appel contre le gré de l'intimé dont l'acceptation devient nécessaire.
Si en procédure écrite, la chronologie des actes suffit à régler la question de l'antériorité, la question est plus délicate en procédure orale pour les plaideurs car la règle de l'antériorité doit encore se combiner avec le principe formulé par l'article 440 du CPC selon lequel le demandeur, soit ici l'appelant, a la parole le premier.
Ainsi, la chambre sociale et la deuxième chambre civile de la Cour de cassation en avaient déduit que la lettre contenant désistement de l'appel principal parvenue au greffe avant l'audience avait produit immédiatement son effet extinctif et qu'il s'ensuivait que la demande reconventionnelle de l'intimé était nécessairement postérieure dès lors qu'elle n'avait pu être formulée qu'à l'audience en raison du caractère oral de la procédure (Soc., 17 mai 2005, Bull., V, n° 168, Civ. 2, 12 octobre 2006, Bull., II n° 266).
Dès 2006, la chambre sociale s'est orientée vers une solution contraire en jugeant que lorsqu'un employeur licencie un salarié et saisit la juridiction prud'homale d'une demande dirigée contre ce salarié, ni son désistement, ni la règle de l'unicité de l'instance (qui oblige les parties à traiter l’ensemble de leurs demandes au cours de l’instance), ne peuvent faire obstacle au droit du salarié de contester en justice son licenciement (Soc., 7 juin 2006, Bull., V, n° 211).
La chambre sociale a précisé sa position par un arrêt de principe (Soc., 14 mars 2007, Bull., V, n° 49) en affirmant "que lorsqu'un appel incident a été formulé par un écrit déposé ou adressé au greffe antérieurement au désistement d'appel, l'exigence d'un procès équitable impose, au regard du principe de l'unicité de l'instance prud'homale, que le désistement soit accepté par l'auteur de l'appel incident".
Cette divergence entre la deuxième chambre civile d’une part et la chambre sociale de la Cour de cassation d’autre part, vient d’être finalement tranchée par un arrêt du 13 mars 2009 de la Chambre mixte de la Cour de cassation, sur renvoi de la deuxième chambre civile, qui a approuvée la solution adoptée dès 2006 par la chambre sociale.
La chambre mixte a, dans cet arrêt, considéré « que, lorsque dans une procédure orale une demande incidente a été formulée par un écrit déposé au greffe antérieurement au désistement d'appel, l'égalité des armes et l'exigence d'un procès équitable imposent qu'il soit statué sur la demande incidente soutenue à l'audience ».
La Cour de cassation a ainsi souhaité éviter que l'appelant à titre principal ait la maîtrise de l'instance jusqu'à l'audience. En effet, en interjetant un appel principal, l'appelant conserverait la possibilité de neutraliser l'action de son adversaire à tout moment en se désistant de son recours. En conséquence, la prétention de l'appelant à titre incident ne serait pas tranchée par la juridiction du fond.
Toutefois, la Cour de cassation pose deux conditions strictes à la recevabilité de l'appel ou de la demande incident(e): il (elle) doit avoir été déposé(e) par écrit au greffe de la juridiction et ce dépôt doit avoir eu lieu antérieurement au désistement d'appel principal.
Si ces deux conditions cumulatives sont réunies dans le cadre d’une procédure orale, le désistement d'appel principal ne pourra alors mettre fin à l'instance que s'il est accepté par l'appelant à titre incident. Sur ce point, la procédure orale s’aligne sur la procédure écrite.
Par conséquent, la chambre mixte de la Cour consacre ainsi la place de l’écrit dans le cadre d’une procédure orale sous couvert des principes de l'égalité des armes et de l'exigence d'un procès équitable.
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