Le point sur les pénalités de retard en matière de marchés de travaux - (BERSAY & ASSOCIES)

Dans les marchés de travaux, les parties peuvent insérer des clauses visant à sanctionner les retards dans le paiement des travaux et dans la livraison de l’ouvrage.

La Cour de cassation a récemment réaffirmé la rigueur avec laquelle elle entendait appliquer le régime légal des pénalités de retard de paiement (1). Quant au Conseil d’Etat, il s’est intéressé à la question de la modulation des pénalités de retard dans la livraison de l’ouvrage (2).

1. Les pénalités de retard de paiement sont dues de plein droit.

L’introduction, par la loi dite NRE du 15 mai 2001, des articles L. 441-6 dans le Code de commerce et 98 dans le Code des marchés publics avait pour but annoncé de transposer la directive communautaire 2000/35/CE du 29 juin 2000, relative à la lutte contre le retard de paiement dans les transactions.

Ces articles encadrent, respectivement pour les marchés de travaux privés et publics, les délais de paiement et les taux d’intérêt des pénalités de retard de paiement.

Force est de constater que la lutte entreprise fut menée avec entrain par le législateur national. En effet, il résulte de l’article L. 441-6 du Code de commerce qu’il est impossible de déroger contractuellement aux délais maximum de paiement prévus et aux taux d’intérêts minimum fixés pour les pénalités de retard, alors même que les dispositions communautaires permettaient une telle dérogation.

Ainsi que l’a rappelé le Ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi, cette réglementation rigoureuse s’inscrit dans « une démarche globale visant à réduire significativement les délais de paiement dans le secteur public comme dans le secteur privé, pour aider au développement des PME. »

Dans la droite ligne du régime strict édicté par la loi, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a réaffirmé, dans un arrêt en date du 3 mars 2009 (n°07-16.527) rendu au visa de l’article L. 441-6 du Code de commerce, qu’en raison de « considérations d’ordre public particulièrement impérieuses […] les pénalités de retard pour non paiement des factures sont dues de plein droit, sans rappel et sans avoir à être indiquées dans les conditions générales des contrats.»
En ce sens, rappelons que la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 a augmenté le taux d’intérêt minimum des pénalités de retard pour les contrats conclus après le 1er janvier 2009 : le taux minimum est de trois fois le taux d’intérêt légal (contre 1,5 fois auparavant).

2. Le juge administratif peut moduler le montant des pénalités de retard.

Par un arrêt de revirement en date du 29 décembre 2008, OPHLM de Puteaux, le Conseil d’Etat a considéré qu’il « est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d’augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s’inspire l’article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché. »

Jusqu’à cette décision, la jurisprudence classique du Conseil d’Etat, exprimée encore dans un arrêt récent du 24 novembre 2006, Société Group 4 Falck Sécurité, estimait qu’il était impossible pour le juge administratif de moduler les pénalités de retard à l’instar du juge judiciaire.

Or, dans son arrêt du 29 décembre 2008, bien que l’espèce concerne le retard dans la livraison de l’ouvrage, le Conseil d’Etat vise plus généralement « les pénalités de retard résultant du contrat » soit, pourrait-on penser, tant les pénalités de retard de paiement que les pénalités de retard de livraison.

Rien n’est moins sûr. En effet, pour les marchés publics, le taux des pénalités de retard de paiement est fixé d’autorité par voie règlementaire (article 5 du décret n° 2002-232 du 21 février 2002) et ce, que ledit taux « soit ou non indiqué dans le marché ». Dès lors, le juge administratif ne pourra moduler, sur le fondement de cette nouvelle jurisprudence, que les pénalités de retard dues par l’entreprise titulaire du marché et non par le maître d’ouvrage. Mais, encore faut-il qu’il soit saisi de conclusions en ce sens…

La latitude laissée au juge judiciaire reste donc plus importante en matière de marché privé puisque l’article L.441-6 du Code de commerce, s’il fixe un minimum pour le taux des pénalités, ne prévoit pas de maximum, mais seulement un taux supplétif en l’absence de disposition contraire prévue par les parties.

Ainsi, en cas d’abus, la faculté pour le juge judiciaire de modérer les pénalités excessives concerne aussi bien les retards dans le paiement (lorsque la pénalité est prévue contractuellement) que dans la livraison de l’ouvrage.

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